Sous certaines conditions, un marché public de travaux peut être passé « de gré à gré », c’est-à-dire sans publicité ni mise en concurrence. Cette pratique est particulièrement répandue dans le BTP, notamment pour l’entretien et la maintenance des bâtiments. Quelle est la définition d’un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables ? Dans quel cas peut-il être passé ? Comment le contracter ? Les réponses dans cet article.
Qu’est-ce qu’un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables ?
Définition du Code de la commande publique
Selon le Code de la commande publique, les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables permettent à un acheteur public de passer commande sans suivre de procédure formalisée. Cependant, ils doivent être justifiés par le montant du marché, l’objet du marché ou la qualité de l’acheteur.
Marché négocié, marché de gré à gré… Quelle différence ?
Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables étaient autrefois appelés « marchés négociés ». Néanmoins, la négociation n’est pas systématique et le Code de la commande publique utilise aujourd’hui le terme de « marché sans publicité ni mise en concurrence préalables ».
Le terme « marché de gré à gré » est utilisé lorsque les parties sont mises directement en relation. Dans le cadre des marchés privés, les marchés de gré à gré s’opposent aux marchés organisés.
Dans quelle situation un marché de travaux peut-il être passé sans publicité ni mise en concurrence préalables ?
Dans le cadre d’un marché de travaux, un acheteur peut utiliser une procédure sans publicité ni mise en concurrence préalables en raison du montant du marché, de l’objet du marché ou de la qualité de l’acheteur.
Selon le montant et le type de marché
- Ce type de marché répond à un besoin d’une valeur estimée inférieure à 40 000 € HT. Il est également possible pour certains lots, si leur montant cumulé n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.
- Dans le cadre d’un marché de travaux : le marché répond à un besoin d’une valeur estimée inférieure à 100 000 € HT. En effet, le décret n°2022-1683 prolonge la dispense de procédure initialement prévue par la loi ASAP.
- Dans le cadre de travaux, fournitures ou services innovants : le marché répond à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 € HT.
Remarque
La notion de « besoin » est essentielle !
En effet, si la valeur estimée d’un marché est inférieure à 40 000 € HT, mais que ce dernier répond à un besoin dont la valeur totale estimée est supérieure à ce même seuil, l’acheteur ne peut pas recourir à cette procédure.
Par exemple, dans le cadre d’un projet de rénovation d’un bâtiment, si l’acquisition du matériel est estimée à moins de 100 000 € HT, mais que le coût global du projet est supérieur à ce même seuil, alors le recours à un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables est interdit.
En raison de l’objet du marché
- Une urgence impérieuse entraîne des circonstances incompatibles avec les délais exigés par les procédures formalisées, notamment dans le cadre du Code de la santé publique ou du Code de la construction. L’acheteur ne doit pas être responsable des circonstances de l’urgence.
- Dans le cadre des procédures de passation : aucune candidature ou offre n’a été reçue dans les délais prévus, ou alors ces dernières sont inappropriées. L’essentiel des conditions initiales du marché ne doit pas avoir été modifié.
- Les travaux, les fournitures ou les services ne peuvent être fournis que par un seul opérateur pour des raisons artistiques, techniques ou tenant à la protection des droits d’exclusivité.
- Dans le cadre d’un marché de travaux ou de services : l’objet du marché est similaire à celui confié à un autre titulaire après mise en concurrence.
En raison de la qualité de l’acheteur
- Le marché est passé par les seuls pouvoirs adjudicateurs. Les fournitures sont fabriquées uniquement à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou d’amortissement des coûts de recherche et de développement.
- Le marché est passé par les seules entités adjudicatrices. Le marché est conclu à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou d’amortissement des coûts de recherche et de développement. Ou alors, il a pour objet l’achat de fournitures suite à une occasion particulièrement avantageuse.
Bon à savoir
Les pouvoirs adjudicateurs désignent :
● les personnes morales de droit public ;
● les personnes morales de droit public ;
● les personnes morales de droit privé poursuivant une mission d’intérêt général et financées principalement sur fonds publics ;
● les personnes morales de droit privé dotées de la personnalité juridique constituées par des pouvoirs adjudicateurs dans le but de réaliser certaines activités en commun.
Les entités adjudicatrices désignent :
● aux pouvoirs adjudicateurs exerçant une activité d’opérateur de réseaux ;
● lorsqu’elles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs, aux entreprises publiques qui exercent une activité d’opérateur de réseau ;
● lorsqu’elles ne sont ni des pouvoirs adjudicateurs ni des entreprises publiques, aux organismes de droit privé qui bénéficient de droits spéciaux ou exclusifs. Ces derniers ont pour effet de leur réserver l’exercice d’une activité d’opérateur de réseaux et d’affecter la capacité des autres opérateurs économiques à exercer cette activité.
Comment contracter un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables ?
La procédure sans publicité ni mise en concurrence préalables n’est pas une procédure formalisée. Toutefois, les acheteurs qui l’utilisent doivent justifier que les conditions de recours mentionnées ci-dessus sont remplies. Ces dernières doivent être interprétées au sens strict. Autrement, le marché est considéré comme nul.
Si le marché répond à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils européens, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices doivent conserver les motifs de la passation du marché sans publicité ni mise en concurrence préalables. Les informations peuvent être demandées par la Commission européenne et par les autorités de contrôle des marchés publics.
Quels sont les principes à respecter au cours d’un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables ?
Dans le cadre d’un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables, les acheteurs ne sont pas soumis à l’ensemble des règles de procédures issues du Code de la commande publique. Néanmoins, ils doivent respecter les grands principes de la commande publique, ainsi que certaines règles qui leur sont propres.
En particulier, l’acheteur doit :
- choisir une offre pertinente ;
- utiliser correctement les deniers publics ;
- ne pas toujours contracter avec le même opérateur économique s’il existe plusieurs offres susceptibles de répondre aux besoins du marché.
Si le marché est passé avec plusieurs opérateurs, une négociation peut être menée pour obtenir de meilleures conditions. Elle ne doit pas être confondue avec un marchandage ! Si elle peut concerner les prix, la quantité, la qualité, les délais ou la garantie, elle doit rester réaliste. Dans le cadre d’une mise en concurrence (par exemple lors d’un concours), aucun opérateur ne doit être avantagé.
Enfin, les marchés sans publicité ni mise en concurrence doivent être passés par voie dématérialisée, sauf si le marché répond à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée.
